Foi sancionada a lei que possibilita a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.
Entenda como, na prática, será aplicada esta lei:
A LEI Nº 11.441, DE 4 DE JANEIRO DE 2007.
Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.
Recomendações gerais
A possibilidade de lavrar escrituras de separação, divórcio, inventário e partilha não impede que os atos sejam também feitos judicialmente. Um destes atos pode começar judicialmente e as partes desistirem, optando pela via notarial. Também, ao inverso, iniciados os procedimentos para a escritura, as partes podem desistir e optarem pela via judicial.
A partilha feita por escritura pública não necessita homologação e deverá ser levada aos órgãos de registro diretamente, sem qualquer outro procedimento judicial.
A escritura de separação ou divórcio deverá ser levada ao Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais para averbação e, posteriormente, aos Ofícios de Registro Imobiliário também para as averbações.
Inicialmente, sugere-se que o tabelião não lavre escrituras de reconciliação de separados judicialmente ou tampouco converta separações judiciais em divórcio.
Não há competência territorial. É livre a escolha do tabelião de notas para a lavratura destas escrituras. Há competência territorial para os atos averbatórios do registro civil.
Em todas as escrituras em que houver partilha, o tabelião deverá, por cautela, acrescentar a declaração: Ficam ressalvados eventuais erros, omissões ou os direitos de terceiros.
Recomenda-se disponibilizar uma sala ou um ambiente reservado e discreto para o atendimento das partes.
Se as partes comparecerem sem advogado, o tabelião não deverá indicar um profissional. Deve recomendar às partes que procurem um advogado de sua confiança ou, se não tiverem, recorram à OAB.
Se ademais, as partes alegarem não terem condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar a Defensoria Pública, onde houver, ou a OAB.
A Secretária Estadual da Fazenda ainda não possui dispositivo de emissão da guia de ITCMD compatível com a nova lei. Assim, enquanto tal não ocorrer, o tabelião, o advogado ou as partes deverão dirigir-se ao posto fiscal mais próximo para a emissão.
Para o cálculo do ITCMD, vá em http://pfe.fazenda.sp.gov.br e acesse a guia ITCMD.
Cobrança de Emolumentos: Para a escritura de separação ou divórcio sem partilha, cobrar como escritura sem valor declarado, ou seja, R$ 218,49.
Nas escrituras em que houver partilha, cobrar como escritura com valor declarado, cobrando como um ato só pelo valor total do monte-mor, aplicando-se a tabela com valor.
Separação Consensual
1 Certidão de casamento: adotar a cautela de solicitar certidão de casamento atualizada (até 90 dias).
2 Filhos: se não tiverem filhos, declarar. Se tiverem, informar o nome, data de nascimento e declaração das partes que todos os filhos são maiores e capazes. Se as partes tiverem filhos comuns menores ou incapazes, o tabelião deverá recusar lavrar o ato, recomendando às partes a via judicial. Casais com filhos emancipados podem separar-se por escritura pública.
3 Requisitos: O tabelião deverá lembrar que as partes podem ter a intenção de fraudar credores. Assim, além de investigar esta situação, o tabelião deve consignar na escritura a declaração das partes de que a separação não prejudica o interesse de terceiros.
4 Nome das partes: As partes podem concordar em manter os nomes de casados. A minuta proposta contempla o retorno ao nome de solteira da esposa. Lembre-se que também é possível ao marido adotar os sobrenomes da família da esposa. Se tal caso ocorrer, é o marido que deve declarar a opção do nome. Se as partes discordarem sobre a mantença ou troca do nome, não há consenso e, portanto, o tabelião não pode lavrar a escritura.
5 Pensão alimentícia: As partes podem fixar, ou não, uma pensão. Caso positivo, o tabelião deverá indicar a quem (ou a quê) se destina a pensão alimentícia. Podem ser destinados também aos filhos maiores. Não esqueça de indicar o prazo, condições e critérios de correção.
6 Bens: As partes devem declarar não serem proprietárias em comum de bens. Ou, se tiverem bens, as partes assim declaram. Neste caso, o tabelião pode optar entre descrever os bens, inclusive direitos e as partes declararão que farão a partilha dos bens em outro momento.
7 Emolumentos e traslados: A minuta proposta já contempla os preços da tabela 2007 do Estado de São Paulo. Recomenda-se a expedição de três traslados, cobrando por dois excedentes. Estes traslados destinam-se às partes (um para cada uma) e um para o oficial de registro civil de casamento.
Documentos necessários:
1) Carteira de identidade e número do CPF das partes;
2) Certidão de casamento (90 dias);
3) Certidão do pacto antenupcial, se houver;
4) Carteira da OAB do assistente.
Separação consensual e partilha de bens
Aplicam-se as disposições sobre separação consensual, mais as seguintes:
1 Incidência de Tributos: ITBI (prefeitura): incide o ITBI quando houver transmissão de propriedade imóvel de um cônjuge para outro, considerada a totalidade do patrimônio do casal (dinheiro, jóias, ações, imóveis, créditos, etc), recebendo um cônjuge qualquer fração maior do que meação e pagando o outro cônjuge por esta diferença. Ex: Esposa fica com 200 mil do patrimônio e o marido com um imóvel no valor de R$ 400 mil. O marido paga 100 mil à esposa. Incide o ITBI sobre 100 mil. Note que a lei tributária do ITBI é municipal, portanto, o tabelião deverá consultar a lei tributária das cidades onde as partes tenham imóvel.
Na cidade de São Paulo, o Decreto 46.228/2005, art. 2o, inciso VI, determina que o cálculo deve envolver apenas os bens imóveis, excluídos os demais bens. Assim, o tabelião deverá calcular a partilha em dois montes, um para os bens imóveis, outro para os móveis. Os bens imóveis podem ser de outros municípios e, se a partilha deles (imóveis) for igual, não há incidência tributária. Se exceder à meação, há imposto.
ITCMD: incide o ITCMD na transmissão a título gratuito da parte excedente da meação (TJSP, CSM, Ap. 20897-0, TJSP, de 1994, 7a Câmara Cível, AI 183711-1/5, de 1992), ou seja, quando há transmissão de propriedade de móveis ou imóveis de um cônjuge para outro, considerada a totalidade do patrimônio do casal (imóveis, dinheiro, jóias, ações, créditos, etc), recebendo um cônjuge qualquer fração maior do que a meação sem que haja torna do outro cônjuge pela diferença. Há, portanto, doação de uma parte à outra. Ex: Marido fica com 200 mil do patrimônio e a esposa com 400 mil. O marido abre mão (doa) 100 mil à esposa. Incide o ITCMD sobre 100 mil.
Para o cálculo do ITCMD, vá em http://pfe.fazenda.sp.gov.br.
2 Sobrepartilha ou partilha parcial: É possível.
3 Emolumentos e traslados: Os emolumentos devem ser calculados como um ato só, sobre o total do patrimônio partilhado (não se trata da divisão prevista nas notas explicativas). Sugere-se a expedição de 3 traslados mais tantos quantas circunscrições imobiliárias necessitem receber o título para registro. Somente o primeiro traslado está incluído no preço, devendo haver cobrança dos traslados adicionais.
Documentos necessários:
1) Carteira de identidade e número do CPF das partes;
2) Certidão de casamento (90 dias);
3) Certidão do pacto antenupcial, se houver;
4) Certidão de propriedade dos imóveis;
5) Documentos que comprovem o domínio e preço de bens móveis, se houver;
6) Carteira da OAB do assistente.
Divórcio Consensual Direto
1 Prova do prazo: o divórcio consensual direto exige a prova de dois anos de separação de fato dos cônjuges. A prova do prazo deve ser feita por ao menos uma testemunha. Não devem ser testemunhas as elencadas no art. 228 do CC. Testemunha que seja parente de uma das partes, somente se não houver outra (art. 228 CC, cumulado com o art. 405 CPC, par. 2o, I e par. 4o). Neste caso, as partes devem declarar que não há outra testemunha disponível. Somente documentos, não bastam para provar a separação de fato, mas podem ser indicados na escritura para corroborar a prova.
Reconciliação (Lei 6.515, art. 46)
A escritura de reconciliação somente deverá ser feita em caso de separação feita por escritura pública. Se a separação tiver sido judicial, a reconciliação também judicial deverá ser judicial.
Inventário
1 Partes: O de cujus não é parte. A escritura deverá mencionar o nome do falecido no título. São partes: 1.1) A viúva; 1.2) Herdeiros descendentes ou, na falta destes, os ascendentes; 1.3) Na falta de descendentes, ascendentes e cônjuge viúvo, os colaterais até o quarto grau (primeiro, irmãos, depois sobrinhos, depois tios e, finalmente, se não houver nenhum destes, os primos e tio-avô). 1.4) Cônjuges dos herdeiros que comparecem para anuir com a partilha: os cônjuges casados na comunhão universal de bens também partilham e os da comunhão parcial.
A companheira ou companheiro (art. 1790 CC) é titular de metade dos bens adquiridos onerosamente durante a relação (aqüestos).
Todas as partes devem ser maiores e capazes, sob condição do inventário dever ser judicial.
As partes podem estar representadas por procuração, podendo ser o mesmo procurador para todos.
Se houver filhos pré-mortos, os filhos deste sucedem por representação.
2 Herdeiros renunciantes: o tabelião deve atentar para a possibilidade de que haja fraude a credores. Quando a renúncia for pura e simples, os direitos transmitem-se ao monte, exceto se todos os herdeiros renunciarem, quando se transmitirá aos herdeiros da próxima classe, por direito próprio (descendentes dos renunciantes).
O tabelião deve atentar para uma fórmula consagrada, mas errada, em que todos os filhos renunciam para favorecer a mãe ou pai viúvo.
Neste caso, se os filhos renunciantes têm filhos, estes é que adquirem a herança no caso da renúncia de todos. Esta fórmula somente pode ser feita se a renúncia for translativa a favor do ascendente (com pagamento do respectivo Imposto Intervivos, ITCMD ou ITBI).
3 Autor da herança: Identificar e qualificar o morto (de cujus).
4 Falecimento: Indicar, a vista da certidão de óbito, a data e local do falecimento. O falecimento pode ter sido em outro local, inclusive no exterior.
5 Inexistência de testamento: Certidão do CNB que comprove a inexistência de testamento.
6 Indicação do cônjuge e dos herdeiros: somente o nome e parentesco. Se houver filhos pré-falecidos, estes devem ser nomeados com a indicação de terem deixado filhos (netos do morto) ou de não terem filhos.
7 Inventariante: A indicação do inventariante deve ser feita segundo a ordem estabelecida pelo CPC, art. 990. Esta ordem somente pode ser alterada pelo tabelião se houver unanimidade dos herdeiros e do cônjuge viúvo.
8 Bens: o tabelião deverá distinguir bens particulares e bens do casal. Todos devem ser listados com a indicação do título aquisitivo e do valor de avaliação.
9 Dívidas e obrigações: o inventário deverá indicar todas as dívidas e obrigações pendentes para que a partilha seja feita sobre o saldo.
10 Partilha e seus tributos: O ITCMD (Causa Mortis) incide sobre o total bruto dos bens do espólio. Isto significa que a base de cálculo do tributo é o valor total dos bens, deduzida a meação do viúvo ou viúva. Mesmo que haja dívidas, estas não podem ser deduzidas da base de cálculo (Lei 10.705/2000, art. 12). Alíquota: Até 12 mil UFESPs (R$ 170.760,00) a alíquota é de 2,5%. Acima deste valor, a alíquota é de 4%.
Para facilitar o cálculo, neste caso, utiliza-se o valor total da herança (base de cálculo tributária) vezes 4% menos R$ 2.561,40.
Para verificar as hipóteses de isenção do ITCMD, verifique a Lei 10.705/2000, art. 6º.
Se houver torna de um herdeiro para outro, há incidência do ITBI sobre o valor da torna.
11 Documentos e certidões: as cópias devem ser autenticadas.
12 Declarações das partes: a existência de ônus incidentes sobre os imóveis não constitui impedimento para a lavratura. Eventuais certidões positivas fiscais municipais ou da Receita Federal impedem a lavratura do ato.
13 Sobrepartilha ou partilha parcial: É possível.
14 Emolumentos: se houver renúncia, o tabelião deverá cobrar como um outro ato, aplicando-se a tabela com valor declarado pelo valor do quinhão renunciado.
Documentos necessários:
1) Carteira de identidade e número de CPF das partes e do morto;
2) Certidão de óbito do morto;
3) Certidão de casamento (90 dias);
4) Certidão do pacto antenupcial, se houver;
5) Certidão de propriedade dos imóveis;
6) Documentos que comprovem o domínio e preço de bens móveis, se houver;
7) Certidão comprobatória da inexistência de testamento (CNB S Paulo);
8) Certidão negativa de tributos fiscais municipais pendentes sobre os imóveis;
9) Certidão negativa conjunta da Receita Federal e PGFN.
Fonte:Material produzido pela diretoria do CNB-SP - Colégio Notarial do Brasil - Seção de São Paulo - veja no site: http://www.notarialnet.org.br/
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